Recurso elaborado pelo Professor Fabrício Sarmanho, equipe Vestconcursos.

Cargo 102 - Especialista em Assistência Social - Conhecimentos básicos (todas as áreas)

Recurso - Questão 10

O enunciado da questão está assim redigido:

"João responde a processo criminal por sonegação fiscal, crime apenado com reclusão. O juiz determinou a quebra do sigilo bancário de João no dia 10 de janeiro de 2010, ocasião em que seu advogado impetrou habeas corpus, por entender que a medida era arbitrária. Acerca do remédio constitucional utilizado, assinale a alternativa incorreta. "

Segundo o gabarito preliminar, o item a ser escolhido seria o item "e". Sendo assim, todos os demais estariam corretos.

O item "a", porém, permite uma dupla interpretação. Vejamos sua redação.

"(A) O advogado de João agiu corretamente, embora como regra o remédio adequado seja o mandado de segurança. "

Ora, o mandado de segurança, como se sabe, configura remédio constitucional de utilização subsidiária em relação ao habeas corpus e ao habeas data. Sendo assim, para cada situação somente um dos remédios é cabível, somente sendo correto utilizar o mandado de segurança quando os dois outros remédios não sejam adequados.

Compreende-se, agora, com esforço interpretativo auxiliado pelo gabarito preliminar o que queria dizer o examinador. Esse, certamente se referia às hipóteses de quebra de sigilo e, portanto, concluiu ser o habeas corpus um remédio de utilização excepcional. Mas isso não está claro ao candidato, que não poderia por compelido a uma escolha instintiva para chegar a tal conclusão. Vejamos.

O enunciado da questão, do qual não se pode afastar o item, faz duas afirmativas:

i) que João responde a processo criminal de sonegação fiscal, crime apenado com reclusão e que, portanto, coloca em risco seu status libertatis, no qual sofre medida arbitrária;

ii) que a medida arbitrária sofrida por João decorre de determinação de quebra de sigilo bancário.

Como se sabe, o habeas corpus somente pode ser utilizado para a quebra de sigilo quando o direito de locomoção estiver envolvido. Esse o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte (HC n° 84.869/SP-STF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, sessão de 21/6/2005).

Ocorre que a questão não deixa isso claro. O item a apenas diz: "como regra o remédio adequado seja o mandado de segurança. Não informa se esse é o remédio adequado aos casos em que alguém responde a processo criminal com risco de reclusão e sobre medida arbitrária (hipótese "i") ou se esse é o remédio adequado quando alguém sofre determinação de quebra de sigilo (hipótese "ii"). Se o examinador estivesse se referindo à hipótese "i", a questão estaria errada, mas se se referida à segunda linha de raciocício (hipótese "ii"), a questão estaria certa.

O candidato não tinha essa informação, que não poderia ser deduzida da mera leitura do item.

Sendo assim, o item merece ser anulado, o que leva à anulação de toda a questão, já que não poderia possuir dois itens incorretos.

QUESTÃO 11

A questão ora recorrida possui o seguinte enunciado: "Mário, empregado de uma empresa, pessoa jurídica de direito privado e delegatária de serviços públicos, atropelou Maria, servidora pública do Distrito Federal. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta, com base nas disposições constitucionais acerca do tema".

Como se verifica, em nenhum momento é feita alusão às circunstâncias do atropelamento. O fato de Mário ser um empregado de empresa delegatária não significa que todos os seus atos geram responsabilidade civil do Estado ou da empresa. Tal responsabilidade, tido por objetiva, nos termo do art. 37, somente alcança os atos praticados pelos empregados quando atuando em nome da empresa, como na hipótese de dirigir um veículo estando em serviço.

Imaginemos uma situação hipotética: João, juiz federal, desfere cinco títulos em sua companheira, Joana.

Há responsabilidade civil objetiva em prol de sua companheira, Joana? Obviamente a resposta é negativa, já que provavelmente não agiu João em nome do Estado, mas sim em situação exclusivamente relacionada à sua vida privada.

Sendo assim, se o Mário da questão, empregado de empresa delegatária, atropelou Maria porque voltava embriagado de uma festa de reveillon, por exemplo, a responsabilidade civil seria subjetiva, já que o ente público não é uma seguradora que cobre todos os danos causados por seus agentes, ainda que não estejam a serviço do Estado.

Esse elemento, ausente na questão, era imprescindível à sua objetividade e clareza.

QUESTÃO 13

A questão objeto do presente recurso incorre em erro terminológico. O enunciado descreve situação em que uma trabalhadora é sumariamente demitida, mesmo que estável.

A situação tida como correta é a constante do item "c", que está assim redigido "a demissão de Joana poderia se dar mediante procedimento de avaliação de desempenho".

A questão utiliza, tanto no enunciado quanto no item "c", o termo "demissão". O referido termo, como é assente no Direito Administrativo, somente diz respeito às hipóteses em que o agente público comete uma falta. A exoneração, por outro lado, diz com o desligamento do servidor público sem o cometimento de falta, em hipóteses legais. Vejamos o entendimento de Ariane Fucci:

"Entende-se por demissão o ato administrativo que determina a quebra do vínculo entre o Poder Público e o agente, tendo caráter de penalidade, quando do cometimento de falta funcional pelo servidor.

Já a exoneração, se revela como ato administrativo, que determina, do mesmo modo a quebra do vínculo entre o Poder Público e o agente, mas sem o caráter punitivo, podendo se dar por iniciativa do Poder Público ou do agente, que também é apto a pedir a sua exoneração."

A alternativa correta segundo o gabarito preliminar (item c), não poderia ser considerada hipótese de demissão, porque não pressupõe nenhuma falta. O art. 41 assim disciplina:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (...)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Como se verifica, a Constituição não utiliza, em nenhum momento, o termo "demissão" para a hipótese do art. 41, § 1º, III, da CF, que, diga-se de passagem, ainda encontra-se pendente de regulamentação por ausência da referida lei complementar. Regulamentação essa que, certamente, não utilizará o termo demissão. E a razão é simples. Nessa situação, não se está alegando que o servidor cometeu alguma falta, mas simplesmente que ele não atende aos requisitos mínimos de eficiência exigidos pela Administração Pública.

Se o servidor público, por pura e simples incapacidade intelectual, não possuir o desempenho que se espera dele, exigível de um "homem médio", perderá o cargo na avaliação períódica de desempenho, por exoneração, não por demissão, já que não cometeu falta funcional alguma.

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Técnico Em Assistência Social Técnico Administrativo Cargo 201

Recurso elaborado pelo Prof. Sérgio Bautzer, Equipe Vestconcursos

A questão 50 é passível de anulação uma vez que os crimes de tortura-persecutória, tortura-crime, tortura-racismo são crimes comuns, ou seja, podem ser praticados por qualquer pessoa. Já os crimes de tortura-castigo e tortura de pessoa presa ou submetida à medida de segurança são crimes próprios, pois exigem uma especial qualidade do agente. No caso da tortura-castigo, deve haver uma relação de guarda, poder ou autoridade sobre a vítima. Já a torura de pessoa presa deve ser cometida por agentes penitenciários, carcereiros e diretores de presídio.

A questão 56 pode ser anulada pois o cabimento de liberdade provisória nos crimes de tortura, está previsto na Lei 8072/90 ( Crimes hediondos), lei que não estava prevista no edital. Em 2007, a lei 11464/07 alterou a lei dos Crimes Hediondos, suprimindo do texto a proibição de concessão de liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. Prevalece na doutrina e na jurisprudência, que cabe liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. Mas há quem sustente de maneira contrária, como por exemplo, a Min. Carmem Lúcia do STF que entende que se os crimes hediondos e equiparados são inafiançáveis, com mais razão não seria cabível liberdade provisória sem fiança.

Questão 58 - A lei 9455/97 diz que o condenado por tortura iniciará o cumprimento da pena em regime fechado, não mencionando o quanto da pena o sentenciado deverá cumprir para progredir de regime. Deve ser anulada, uma vez que a a alternativa C está prevista na Lei 8072/90, alterada pela Lei 11464/07, leis que não foram alvos do edital. No referido, apenas constava apenas a lei de Tortura ( Lei 9455/97), portanto roga-se pela anulação de tal questão.