O presente artigo destina-se a abordar o polêmico tema sobre o direito subjetivo à nomeação do candidato efetivamente aprovado em processo administrativo que usamos chamar de concurso público. Trata-se de questão polêmica, que coloca, de um lado, magistrados e juristas que defendem a inexistência do referido direito em prol da discricionariedade administrativa, e de outro, magistrados e juristas que entendem que a Administração Pública deve se sujeitar a regras de direito que primem pela segurança jurídica.

É fato que o elevado índice de desemprego no Brasil, aliado aos benefícios legalmente instituídos para os agentes públicos atuantes nos quadros de órgãos e de entidades públicas, serve de fundamento para que um número enorme de indivíduos se interessem por enfrentar os certames públicos exigidos constitucionalmente (art. 37, II) para ingresso nas respectivas carreiras.

Em meio à tamanha demanda, como consequência da célebre regra de mercado em que, quanto maior a procura maior o desprezo por parte daquele que presta o serviço, a Administração Pública convencionou que não teria a obrigação de  nomear nem um dos aprovados em concurso público, comportamento em larga escala fundamentado no teor da Súmula nº 15, de 1963, editada ainda sob a égide da Constituição Federal de 1946 que, cumpre frisar, não fazia qualquer registro de princípios gerais para a Administração Pública como faz a atual Carta Política de 1988.

Dessarte, ao afirmar que o candidato de um concurso público possui direito subjetivo à nomeação, se a ordem de classificação for preterida pela Administração Pública nomeante, a referida Súmula decretou, ainda que tacitamente, que nas demais hipóteses haverá discricionariedade por parte do Poder Público.

Com tal entendimento, refutou-se a tese que sustenta o direito subjetivo à nomeação, em proveito de que o ato de nomeação consiste no exercício do poder administrativo discricionário e, portanto, poderá se dar conforme a oportunidade e conveniência dos interesses públicos. Daí a regra tão propagada em meios acadêmicos de que o candidato a cargos, empregos e funções públicas, se aprovado no respectivo processo seletivo, possui apenas a expectativa de nomeação/contratação.
Contudo, salientemos que, apesar de pacífico e correto o entendimento de serem as súmulas dos Tribunais Superiores ferramentas jurídicas relevantes no processo de integração das normas, notadamente no plano jurídico-administrativo pátrio, carente de codificação, não se pode desconsiderar que o enunciado da Súmula nº 15 encontra-se obsoleto, tendo em vista que se incompatibiliza com os princípios básicos da Administração Pública plasmados na atual Magna Carta, em especial, impessoalidade, moralidade e eficiência (CF, art. 37, caput).

Com efeito, à vista da evolução jurídico-constitucional, torna-se completamente incompatível com a noção de Estado Democrático de Direito o entendimento até aqui perfilado pelo Poder Público, ao ofertar em edital de concurso público vagas sem, contudo, proceder à devida nomeação/contratação dos candidatos classificados.

Ao provocar tal expectativa (de nomeação) e não honrar com as regras editalícias a que se compromissou (existências de vagas a serem preenchidas), a Administração envereda sua atuação para o campo da arbitrariedade, restando sua omissão eivada do ranço nefasto da ilegitimidade dado o comprometimento de princípios de ordem constitucional.

Infelizmente, não são poucos aqueles que entendem que a regra geral é a não obrigatoriedade da nomeação em matéria de concurso público. Com efeito, apesar de ser possível encontrar alguns entendimentos contrários junto ao Supremo Tribunal Federal, como da lavra do Ministro Marco Aurélio, tratam-se de minoria. De fato, a Egrégia Corte Constitucional continua, como regra, a apoiar a tese da discricionariedade do Poder Público quanto às nomeações/contratações, inclusive em decisões já desse século, legitimando ainda o defasado teor da Súmula nº 15.

Por outro lado, vários juízos brasileiros, a nosso ver, de maneira mais lúcida, vêm mitigando o posicionamento do Supremo, inaugurando no ordenamento jurídico nacional ideias mais condizentes com o princípio magno insculpido no artigo 1º da Constituição Federal, responsável por consagrar o Estado Democrático de Direito.

Com acerto, essa nova corrente jurisprudencial tutela a ilegitimidade do então ainda atual entendimento do Poder Público. Postula no sentido de que a não nomeação de candidatos aprovados encontra-se em desacordo com os princípios administrativos previstos na Constituição e defende ainda que ao abrir um concurso público, destinando verbas em grande escala para a sua realização, a Administração deve fazê-lo com motivos de fato e de direito legitimamente relevantes, principalmente na premente necessidade de provimento dos cargos, empregos e funções públicas a que se destina o certame, sob pena, do contrário, lesar seriamente os interesses públicos.

Em resumo: o entendimento jurisprudencial mais moderno, porém ainda minoritário, faz uma releitura da Súmula nº 15 do STF à luz de pressupostos lógicos que devem alicerçar toda atuação administrativa pública adotada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, quais sejam, a moralidade, a boa-fé, a lealdade e o respeito aos administrados, escoimando qualquer tipo de interpretação contrária a tais institutos.

Nessa esteira, merece destaque recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, Corte que tem por competência judicial, dentre outras, a tutela das legislações federais. O provimento judicial, proferido em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto em face de acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi no sentido de que, se o candidato for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para se revestir de direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi processualmente habilitado. Note-se que decisão judicial desse quinhão assegura ao candidato aprovado em concurso público, ainda que contrariando à jurisprudência dominante do STF e limitada ao caso concreto que se discutia no processo judicial, o direito subjetivo líquido e certo à nomeação.
Pois bem, como se não bastasse as "idas e vindas" das Cortes pátrias quanto ao tema ora em análise, entre os doutrinadores, o assunto não é abordado de maneira diferente: polemicamente.

Diante da completa lacuna normativa a respeito das regras gerais aplicáveis aos concursos públicos, a doutrina também é "bipolar", dividindo opiniões. Defendem o posicionamento tradicional autores do quilate de Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho, Diógenes Gasparini, José Maria Pinheiro Madeira, entre outros, argumentando em defesa que a nomeação/contratação retrata juízo de oportunidade e conveniência da Administração, que por seu turno só deve obediência aos interesses públicos que lhes servem de finalidade institucional. Portanto o pobre candidato, para esses autores, não possui qualquer direito subjetivo à nomeação, ainda que classificados dentro do número de vagas anunciadas no edital, observado o enunciado da Súmula nº 15 por nós já abordada.

Porém, flexibilizando tal entendimento clássico ainda dominante na doutrina e na jurisprudência, já existem doutrinadores modernos que vêm adotando posicionamento diferenciado (vale dizer, opinião com a qual guardo familiaridade). Invocando os princípios da moralidade administrativa, bem como da finalidade pública, essa parcela da doutrina, representada por ilustres autores como Marçal Justen Filho e Cármen Lúcia Antunes Rocha, entre outros, advoga haver o dever jurídico da Administração de nomear os candidatos aprovados dentro do número das vagas publicadas no edital, haja vista que o não aproveitamento desses candidatos importará em lesão aos cofres públicos por elevar os gastos do aparelhamento estatal dada a necessidade de ser realizado outro certame seletivo ou mesmo a contratação de pessoal que se fizer necessária.

Para esses juristas não é lícito à Administração, portanto, deixar exaurir o prazo legal de validade do concurso sem proceder às respectivas nomeações/contratações dos candidatos habilitados. Desse modo, se aberto concurso para preenchimento de determinado número de vagas é porque, em verdade, o interesse público assim o demanda, motivo pelo qual justificam as verbas, o pessoal e o tempo empregados na realização do concurso.

Outra tese defendida por tais doutrinadores é a da vinculação da Administração Pública aos motivos expostos no edital que determinaram a abertura do concurso, em regra, a necessidade de serem preenchidas vagas em órgãos e entidades públicas (teoria dos motivos determinantes), notadamente quando tal desperta nos particulares "sonhos" que fomentam investimentos muito caros diante da necessidade de se preparar com toda presteza para a árdua competição pública (cursos preparatórios, material didático, entre outros), sem falar das milhares de privações que deverão ser autoimpostas, como o descanso aos sábados e domingos, bem como o convívio social e familiar, tudo para dar lugar a horas de estudo. São pessoas com boa-fé que apostam tudo para mudar de vida e realizar seus sonhos particulares, vítimas do descaso, como falado no início deste artigo, inerente à sociedade de mercado em que o excesso de demanda causa displicência do prestador do serviço.

Diante de tudo que foi tratado até aqui, concluímos que a discussão sobre o tema abordado está longe de acabar, tanto em meio judicial como em meio acadêmico. Resta-nos aguardar, torcendo para que as autoridades judiciais - despindo-se majoritariamente de entendimentos retrógrados, pautados em ordens constitucionais já revogadas pelo poder constituinte originário -, entendam que o mal jurídico impresso no excesso de discricionariedade, que atualmente goza a Administração Pública em matéria de nomeação dos aprovados em concursos públicos, compromete os princípios gerais da Administração Pública, os alicerces do Estado de Direito, bem como a esfera de direitos assegurados constitucionalmente aos particulares, em especial, a segurança jurídica.

O Professor Raphael Spyere é graduado em direito pelo Centro Universitário de Brasília UniCEUB. É professor de Direito Administrativo há mais de 11 anos, tendo, neste período, lecionado nas melhores instituições preparatórias para concurso público do país. Atualmente, ocupa a cadeira titular de professor de Direito Administrativo na instituição preparatória para concursos públicos Vestconcursos - DF. É autor das obras "Curso de Direito Administrativo" e "Estatuto do Servidor Público Civil Federal - Lei nº 8.112/1990", respectivamente, na 5º e 4º edição. Também é autor de vídeo-aulas de Direito Administrativo pela VestconEaD.